A história constitucional brasileira revela uma característica persistente: nossas Constituições, em grande parte, nasceram de decisões tomadas no alto da estrutura política, com participação popular limitada. Embora algumas tenham sido formalmente elaboradas por representantes eleitos, raramente houve um processo constituinte verdadeiramente autônomo, no qual a sociedade pudesse discutir amplamente o modelo de Estado, os limites do poder e os direitos fundamentais.

O Brasil teve, desde a Independência, sete Constituições: as de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. Se considerada a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, como uma nova ordem constitucional — posição adotada por parte da doutrina — pode-se falar em oito Constituições.

A Carta de 1824 foi o exemplo mais evidente de Constituição imposta de cima para baixo. D. Pedro I dissolveu a Assembleia Constituinte de 1823, que havia sido convocada para elaborar a primeira Constituição brasileira, e instituiu um Conselho de Estado encarregado de redigir o texto posteriormente outorgado pelo imperador. A existência do Poder Moderador colocou o monarca acima dos demais poderes, revelando que a preocupação principal não era limitar a autoridade, mas preservá-la.

A Constituição de 1891 foi aprovada por um Congresso Constituinte, após a proclamação da República. Entretanto, nasceu de uma ruptura militar e foi construída por uma elite política em uma sociedade marcada pelo analfabetismo e pela exclusão eleitoral. Mulheres, analfabetos e grande parte da população pobre não participavam efetivamente da vida política. O texto adotou o federalismo e o presidencialismo, mas sua legitimidade democrática era restrita.

A Constituição de 1934 também foi elaborada por uma Assembleia Nacional Constituinte e apresentou importantes avanços sociais e trabalhistas. Contudo, surgiu depois da Revolução de 1930, sob forte influência do governo de Getúlio Vargas. Teve vida curta: em 1937, Vargas implantou o Estado Novo e outorgou uma Constituição autoritária, conhecida como “Polaca”, inspirada em modelos corporativistas europeus. A Constituição de 1946 representou a redemocratização posterior à queda do Estado Novo. Foi aprovada por uma Assembleia Constituinte formada por parlamentares eleitos. Apesar de democrática para os padrões da época, ainda nasceu em uma sociedade profundamente desigual, na qual os analfabetos — parcela expressiva da população — não tinham direito ao voto.

Em 1967, durante o regime militar, foi aprovada uma nova Constituição.

Embora tenha passado formalmente pelo Congresso Nacional, este se encontrava submetido às limitações impostas pelo regime. O Ato Institucional nº 4 convocou extraordinariamente o Congresso para votar um projeto preparado pelo Executivo, dentro de prazos e condições severamente restritivos. Em 1969, uma junta militar editou a Emenda Constitucional nº 1, aprofundando o autoritarismo. Por sua extensão e conteúdo, muitos juristas a consideram uma verdadeira nova Constituição, novamente imposta sem participação popular.

A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE

A Constituição de 1988 foi, sem dúvida, a mais democrática de nossa história. Foi produzida no ambiente de redemocratização, recebeu milhares de sugestões e emendas populares e contou com a participação de entidades civis, sindicatos, associações profissionais, movimentos sociais e diferentes setores da sociedade. Por isso, tornou-se conhecida como “Constituição Cidadã”.

Entretanto, reconhecer seus avanços não impede uma análise crítica sobre a origem e a composição do poder constituinte que a elaborou.

A Emenda Constitucional nº 26, de 1985, determinou que os deputados e senadores eleitos em 1986 se reuniriam, em 1º de fevereiro de 1987, em Assembleia Nacional Constituinte. Portanto, não foi convocada uma Constituinte exclusiva, formada por representantes eleitos unicamente para elaborar a nova Constituição e dissolver-se após o cumprimento dessa missão.

Os eleitores votaram em candidatos apresentados pelos partidos para a Câmara dos Deputados e para o Senado, sabendo que os eleitos exerceriam também funções constituintes. Ainda assim, a escolha misturou duas responsabilidades diferentes: elaborar uma nova ordem constitucional e exercer os mandatos políticos ordinários.

A situação tornou-se ainda mais discutível porque participaram da Constituinte senadores eleitos em 1982, antes da convocação formal da Assembleia e sem terem recebido, naquele pleito, um mandato popular constituinte específico.

Essa escolha institucional produziu um problema que pode ser chamado de déficit de legitimidade constituinte. O Congresso Nacional não foi dissolvido nem substituído por uma assembleia independente. Os mesmos agentes que elaboravam as regras constitucionais continuariam exercendo o poder dentro do sistema por eles construído.

Em outras palavras, os constituintes não estavam apenas organizando o Estado para as futuras gerações. Também deliberavam sobre competências, imunidades, prerrogativas, remunerações, aposentadorias, duração dos mandatos e mecanismos de funcionamento do Poder Legislativo do qual continuariam fazendo parte.

Não se pretende afirmar que todos os parlamentares tenham agido em proveito próprio, nem ignorar a presença de juristas, professores e personalidades de grande valor entre os constituintes. O problema é estrutural: ninguém deveria ser o principal arquiteto das regras que definirão os limites e as vantagens do cargo que continuará ocupando.

UMA CONSTITUINTE EXCLUSIVA TERIA SIDO MAIS LEGÍTIMA?

Uma Assembleia Nacional Constituinte exclusiva poderia ter sido composta por representantes escolhidos especificamente para essa finalidade. Seus integrantes receberiam mandato temporário, encerrado com a promulgação da Constituição, preferencialmente com impedimento para disputar cargos eletivos por determinado período.

Esse modelo não exigiria apenas “notáveis” escolhidos de forma elitista, o que também poderia comprometer a democracia. A verdadeira legitimidade dependeria de eleições livres, ampla representação social, participação regional, transparência e igualdade de condições entre as diferentes correntes políticas. Juristas, professores, trabalhadores, empresários, servidores, representantes comunitários e outros segmentos poderiam contribuir, mas a autoridade constituinte precisaria decorrer do voto popular.

Além disso, questões institucionais sensíveis poderiam ter sido submetidas a referendo. O povo não deveria limitar-se a escolher os redatores da Constituição; poderia também confirmar, ao final, o texto produzido ou decidir diretamente sobre temas essenciais.

A Constituição de 1988 não foi submetida a referendo popular de ratificação.

Houve, posteriormente, o plebiscito de 1993 sobre a forma e o sistema de governo, no qual foram mantidos a República e o presidencialismo, mas não uma consulta popular destinada a aprovar ou rejeitar o conjunto do texto constitucional.

DIREITOS AMPLIADOS, ESTRUTURA CORPORATIVA

A Constituição de 1988 possui méritos incontestáveis. Restabeleceu as liberdades públicas, fortaleceu os direitos fundamentais, ampliou as garantias judiciais, consolidou o Ministério Público, reconheceu direitos sociais e criou bases importantes para a democracia.

Contudo, também produziu um texto extenso, detalhista e permeado por interesses corporativos. Muitos grupos organizados aproveitaram o processo constituinte para constitucionalizar vantagens, proteções, vinculações orçamentárias e regimes específicos. O resultado foi uma Constituição que, ao lado de direitos fundamentais indispensáveis, passou a regular matérias que poderiam ter sido deixadas à legislação ordinária.

A própria estrutura política preservou consideráveis garantias aos integrantes do poder. Imunidades parlamentares são necessárias para proteger a liberdade de opinião e o exercício independente do mandato. Entretanto, quando interpretadas de maneira demasiadamente ampla, podem transformar-se em instrumentos de proteção pessoal, distanciando-se de sua finalidade republicana.

Também se manteve um sistema eleitoral e partidário fortemente dependente das cúpulas das legendas. O cidadão vota, mas a seleção das candidaturas, a distribuição dos recursos partidários e a formação das alianças permanecem, em grande medida, sob o controle das direções partidárias. Assim, o poder popular é filtrado por organizações dominadas, muitas vezes, por lideranças permanentes.

CONCLUSÃO

O constitucionalismo brasileiro sempre oscilou entre a afirmação de direitos e a preservação das estruturas de poder. Tivemos Constituições outorgadas, Constituições elaboradas sob regimes de força e Constituições aprovadas por assembleias formalmente representativas, mas com participação popular desigual.

A Constituição de 1988 foi a mais aberta e democrática de nossa história.

Essa constatação, porém, não elimina a crítica à opção por um Congresso Constituinte, em lugar de uma Assembleia Constituinte exclusiva. Sua legitimidade democrática foi muito superior à das Constituições anteriores, mas não foi completa nem imune a questionamentos.

Uma Constituição não se torna legítima apenas porque foi aprovada por representantes eleitos. É necessário examinar para qual finalidade foram escolhidos, quem participou efetivamente do processo, quais grupos tiveram maior influência e se os responsáveis pela elaboração das regras continuariam sendo diretamente beneficiados por elas.

A democracia brasileira avançou em 1988, mas o poder constituinte permaneceu condicionado pelas estruturas partidárias e parlamentares já existentes. O grande desafio continua sendo aproximar a Constituição da soberania popular, para que ela não seja apenas um pacto entre os que exercem o poder, mas uma verdadeira decisão política da sociedade sobre o Estado em que deseja viver.

Mariano Higino de Meira, pós graduado em Direito Público de Estado, Delegado de Polícia Aposentado, foi escrivão de polícia, vereador, Chefe de Gabinete, com extensão jurídica em direito bancário, do consumidor, trabalhista e de gestão pública, atualmente Advogado do escritório de Advocacia Meira